GİRİŞ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi (Uygulama kat yapım sözleşmesi olarak da adlandırılır.) yapı stoğunun yetersiz kalması sonucu yüklenicinin arsa arayışına girmesi ve iş sahibinin yeterli finansmana sahip olmaması sebebiyle uygulamada ortaya çıkmış bir sözleşme türüdür.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kullanılan ve uygulamada sıklıkla karşılaşılan ancak kanunda açıkça düzenlenmeyen bir sözleşme türüdür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kanunda açıkça tanımlanmamış ve hukuki niteliğinin doğrudan belirtilmemiş olması uygulamada aksaklıklara ve yargıda birbiriyle örtüşmeyen kararlar verilmesine sebep olmaktadır. Büyük ölçüde içtihat ile fikir birliğinin sağlanamamış olması öngörülebilirliği örseleyen ve hukuk güvenliğine gölge düşüren bir etkendir. Bu nedenle, güncel yargı kararları ve doktrin görüşleri takip edilmesi ve öngörülebilirlik ile hukuk güvenliğinin mümkün olduğunca korunması gerekir.
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/3148 esas, 2021/1596 karar ve 12.04.2021 tarihli kararında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, bina inşası ve teslimi karşılığında, iş sahibinin, arsanın belirli payını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlamıştır. Benzer bir tanıma Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2023/800 esas, 2023/2803 karar ve 24.05.2023 tarihli kararında “… arsa payı karşılığı sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.” şeklinde yer vermiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımından çıkarılan sonuçla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarının; iş sahibinin arsa payını devir ve yüklenicinin kat yapma borcunu üstlenmesi ile anlaşma olduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1765 esas, 2020/1033 karar ve 15.12.2020 tarihli kararında “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, ‘yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir’ … Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de ‘bedel’ sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak … arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir … arsa payı karşılığı daire vermek suretiyle anlaşmalar yapıldığını…” açıklamalarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarını belirtmiştir. Benzer bir ifadeye Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/69 esas, 2022/1050 karar ve 28.06.2022 tarihli kararına “Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin … sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren … eser sözleşmesini içeren … bir sözleşmedir.” şeklinde yer verilmiştir.
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
TİPİK OLUP OLMADIĞI SORUNU
Türk Borçlar Kanunu’nda tanımına, taraflarına, taraflarının hak ve borçlarına yer verilen sözleşmeler tipiktir (isimlidir). Türk Borçlar Kanunu’nda (ismen yer verilse dahi) tanımı, unsurları, tarafların hak ve borçları hüküm altına alınmamış sözleşme türleri ise atipiktir (isimsizdir).
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tipik olduğunu savunan görüşler olduğu gibi atipik olduğunu savunan görüşler de mevcuttur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tipik olduğunu görüşündeki yazarlar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini eser sözleşmesinin bir türü olarak nitelendirmektedir. “Yüklenici ve arsa sahibi, sözleşme özgürlüğü ilkesine göre, bu yönde bir anlaşma yapabilirler. Böyle bir durumda, taraflar arasında bir ‘eser sözleşmesi’ söz konusu olur.”. Eser sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu madde 470’ten 486’ya kadar düzenlendiğinden tipiktir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin atipik olduğu görüşündeki yazarlar; borçlar hukukunda tip serbestisi ilkesi olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bu ilke çerçevesinde oluştuğunu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kanunda yer almamasını gerekçe göstermektedir.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/4785 esas, 2024/522 karar ve 06.02.2024 tarihli kararında “Eser sözleşmesinin bir türü olan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi'nin … 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen … eser sözleşmesi niteliğinde olduğu …” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2023/247 esas, 2024/524 karar ve 06.02.2024 tarihli kararında yine aynı yönde karar vermiştir.
TÜKETİCİ İŞLEMİ OLUP OLMADIĞI SORUNU
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 73 fıkra 1 uyarınca; Tüketici işlemlerinden doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.
Yargıtay; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tüketici işlemi olarak kabul etmemektedir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2023/1298 esas, 2023/1013 karar ve 10.04.2023 tarihli kararında “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir … dava konusu bağımsız bölümlerin mal kavramı içerisinde yer aldığı, bu malı ticari veya mesleki bir amaçla edinmeyen davacıların ise tüketici sıfatına haiz olduğu çekişmesizdir. Ne var ki, davalı arsa sahipleri satım işini mesleki ve ticari maksatla yapmamışlardır. Diğer bir anlatımla, davalı arsa sahipleri 6502 sayılı Kanun kapsamında satıcı sıfatına sahip değildir. Buna göre … arsa sahipleri aleyhine açılan davalara bakma görevi, genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesine aittir.” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde olmadığını ve bu sebeple arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin tüketici mahkemesi değil, genel görevli olan asliye hukuk mahkemesi olduğunu belirtmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/2814 esas, 2023/3014 karar ve 27.09.2023 tarihli kararında; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde ve doğan uyuşmazlıklarda tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle istinaf edilen ve Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi tarafından reddedilen kararı oybirliğiyle onayarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde kabul edilmediğini ortaya koymuştur.
İKİ TİPLİ KARMA YAPILI OLMA
Karma sözleşme, birden fazla sözleşmenin unsurlarının kanunda öngörülmeyen bir şekilde birleşmesidir. Karma sözleşme kendi içinde üç şekilde incelenir. Kombine (bileşik) sözleşmede; taraflardan biri, birden fazla tipik sözleşmenin asli edimini üstlenir. Buna karşılık diğer taraf genel olarak para ödeme borcu altına girer. Eklemli karma (yabancı tipte yan edim içeren) sözleşmede, birden fazla tipik sözleşmenin asli edimine ek olarak tipik diğer sözleşmelerin unsurları yan edim olarak dahil edilir. İki tipli (çift tipli) sözleşme, tipik sözleşmelerin asli edimlerinin kanunda öngörülmeyen şekilde birleşmesidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2930 esas, 2021/831 karar ve 24.06.2021 tarihli kararında “Kat karşılığı inşaat sözleşmesi … eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir.” şeklinde tanımlama yapmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/447 esas, 2023/1136 karar ve 22.11.2023 tarihli kararında “ … arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir.” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iki tipli karma yapılı nitelikte olduğunu belirtmiştir.
Karma sözleşmelere uygulanacak hükümler net değildir, bu sebeple karma sözleşmelere uygulanacak hükümlere ilişkin teoriler ortaya atılmıştır. İlk teori olan çeşitli tiplerin birbirini götürmesi teorisi uyarınca; karma sözleşmelere Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanmalıdır. İkinci teori olan soğurma teorisine göre, unsuru ağırlıklı olan sözleşme tipine ilişkin hükümler tüm sözleşmeye uygulanmalıdır. Üçüncü teori olan birleşme teorisi; her edime, edimin ait olduğu sözleşme hükümlerinin uygulanmasını savunur. Dördüncü ve son teori olan kıyas teorisi ise, karma sözleşmeye ilişkin uyuşmazlıkların kıyas yoluyla çözümlenmesi gerektiği görüşüdür.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/4785 esas, 2024/522 karar ve 06.02.2024 tarihli kararında doğrudan birleşme teorisinin uygulanacağını belirtmemiş olmakla birlikte “…iki sözleşmenin iç içe olduğu, birisinin, hiçbir şekle bağlı olmayan ‘İnşaat Sözleşmesi’ diğerinin ise, TMK’nın 706, Borçlar Kanununun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanununun 60. maddesi hükümleri gereğince, resmi biçimde yapılması gereken ‘tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşme’ olduğu…” ifadesiyle edime, unsuru olduğu sözleşmenin hükümleri uygulanması gerektiğine dikkat çekmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/447 esas, 2023/1136 karar ve 22.11.2023 tarihli kararında da benzer bir ayrıma gitmiş ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanacak hükümlerin birleşme teorisiyle belirleneceğini ortaya koymuştur.
RESMİ ŞEKLE TABİ OLMA
Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden biri de şekil serbestisidir. Buna göre, taraflar kanunda özel olarak öngörülmedikçe istedikleri şekilde sözleşme kurabilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bir yönüyle taşınmaz satış vaadi bir yönüyle de eser sözleşmesi özelliği gösteren iki tipli karma yapılı bir sözleşme türüdür. Noterlik Kanunu madde 60 fıkra 3 ve madde 89 gereği, taşınmaz satış vaadinin noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Türk Borçlar Kanunu madde 237, Türk Medeni Kanunu madde 706, Tapu Kanunu madde 26 da aynı yönde zorunluluk getirmektedir. Türk Borçlar Kanunu madde 12 fıkra 2 uyarınca kanunda öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/3454 esas, 2023/3328 karar ve 16.10.2023 tarihli kararında “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda arsa payı devrini de içerdiğinden Türk Medeni Kanununun 706/1, Türk Borçlar Kanunun 237, 2644 sayılı Tapu Kanununun 26 ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60 ıncı maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılması zorunlu olup, resmi şekilde yapılması geçerlilik koşulu olup sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir.” şeklindeki açıklamasıyla bu zorunluluğa dikkat çekmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/709 esas, 2023/1082 karar ve 15.11.2023 tarihli kararında “Sözleşmede arsa sahibinin borcunun arsayı teslim ve payların mülkiyetini devretmek olması, bir başka ifade ile sözleşmenin bir taşınmazı konu alması nedeniyle hangi şekilde yapılacağı da önem arz etmektedir. Ancak taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için bu sözleşmenin resmî biçimde yapılması gerekmektedir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213 üncü (6098 sayılı TBK md. 237), 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706., Noterlik Kanununun 60., ve Tapu Kanunu'nun 26 ncı maddelerinde taşınmazların satışına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak…” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekle tabi olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2023/293 esas, 2024/107 karar ve 14.02.2024 tarihli kararında “ … 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ancak Yasa'nın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebri tescil davası kural olarak kabul edilmeyecektir, bununla beraber bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2 nci maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.” ifadesiyle Türk Borçlar Kanunu madde 12 fıkra 2’nin istisnasını açıklamıştır. Aynı istisnaya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/447 esas, 2023/1136 karar ve 22.11.2023 tarihli kararında “Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1099 tarihli ve 1987/2 Esas,1988/2 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2 nci maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın düzenlenen sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.” şeklinde yer verilmiştir.
TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR OLMA
Mutlak hak, herkese karşı ileri sürülebilen, zamanaşımına uğramayan ve sınırlı sayıda olan haktır. Kişisel hak, belirli kişilere karşı ileri sürülebilen ve daha dar kapsamlı bir haktır. Taşınmaza ilişkin olan ve kanunda sınırlı olarak sayılan kişisel hakların, tapu kütüğüne şerh edilmesi mümkündür.
Türk Medeni Kanunu madde 1009’da tapu kütüğüne şerh edilebilir haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine de yer verilmiştir. Şerh süresi öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Tapu Kanunu madde 26 fıkra 8 ve 2009/6 sayılı Genelge uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakların şerh süresi 5 yıldır.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2023/2984 esas, 2024/663 karar ve 22.01.2024 tarihli kararında “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1009. maddesine göre, Arsa payı karşılığı inşaat … sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen … tapu kütüğüne şerhedilebilir. 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesine göre de, Noterlik Kanunu'nun 44. maddesinin (B) bendi mucibince … arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de … şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz …” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5 yıl süreyle şerh edilebileceğini belirtmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2021/802 esas, 2023/434 karar ve 10.05.2023 tarihli kararında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği yinelenmiştir.
İKİ TARAFLI TAM BORÇ YÜKLEME
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2023/843 esas, 2024/45 karar ve 31.01.2024 tarihli kararında “Bilindiği gibi eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, diğer bir ifadeyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.” ifadesiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bu niteliğini ortaya koymuştur. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6059 esas, 2020/1489 karar ve 04.03.2020 tarihli kararında “… eser sözleşmesinin bir türü olan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir.” şeklinde niteleme yapmıştır.
ANİ-SÜREKLİ EDİMLİ OLMA
Edim, ifa süresine göre; ani, sürekli ve dönemsel olarak sınıflandırılır. Bu sınıflandırma borç ilişkisinin sona ermesi ve borç ilişkisinin sona ermesinin sonuçlarında büyük önem taşır.
Ani edimli borç ilişkisinde kural olarak sözleşmeden dönülür. Dönme, etkisini geçmişe etkili olarak gösterir. Bir başka ifadeyle dönme, sözleşme hiç kurulmamış gibi bir etki yaratır. Sözleşmenin kurulmasıyla sözleşmeden dönülünceye kadar geçen sürede yerine getirilen borçlar, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde talep edilir. Sürekli edimli borçlarda ise fesih söz konusu olur. Fesih ileriye etkili sonuç doğurur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifa süresi açısından sınıflandırılması öğretide tartışmalıdır. İlk görüşe göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli borç ilişkisi niteliğindedir. Eser meydana gelmeden yerine getirilen borçlar, edim olarak nitelendirilemez. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini sürekli edimli borç ilişkisi olarak nitelendiren ikinci görüşe göre, işin yürütülmesine ilişkin fiiller ifaya hazırlık hareketi olarak değerlendirilemez. Üçüncü görüş ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçici (ani)-sürekli karmaşığı borç ilişkisi olduğudur. Bu görüşe göre; işin yürütülmesine ilişkin fiiller tamamen ifaya hazırlık hareketi olarak kabul edilemez, borç zaman içinde ve parça parça yerine getirilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifa süresine göre sınıflandırılmasına ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 1983/3 esas, 1984/1 karar ve 25.01.1984 tarihli kararı büyük önem taşır. Zira Yargıtay Kanunu madde 45 fıkra 5 uyarınca “İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.”. İlgili kararda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçici-sürekli karmaşığı bir nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Yine aynı kararda; iş sahibinin, temerrüt sebebiyle sözleşmeyi sona erdirmesi halinde kural olarak bunun geçmişe etkili olacağı ancak olayın nitelik ve özelliğinin haklı gösterdiği durumda, Türk Medeni Kanunu madde 2 hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ereceği yönünde karar verilmiştir. Kararın tam metnindeki “temerrüdüne düşen müteahhidin, yapının tamamladığı kısmının kapsamı o dereceye ulaşırki” ifadesi, sözleşmenin ileriye mi yoksa geriye mi etkili olacağı konusunda belirleyicidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/866 esas, 2021/724 karar ve 08.06.2021 tarihli kararında “… yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için inşaatın en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiş olması zorunludur. Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamaları da bu doğrultudadır.” Aynı doğrultuda, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/1199 esas, 2023/1386 karar ve 11.04.2023 tarihli kararında “…Yargıtay içtihatları (25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) uyarınca feshin ileriye etkili olarak yapılabilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzerinde olması gerektiği, mevcut inşaat seviyesine göre ileriye etkili feshin mümkün olmadığı…” şeklinde hükme varmıştır. İlgili kararlar ışında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak sona erdirilebilmesi için inşaatın %90 oranının üzerinde bitmesi gerektiği görülmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona erdirilebilmesi mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/3514 esas, 2023/3330 karar ve 17.10.2023 tarihli kararında bu hususu “… arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir.” şeklinde ifade etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2273 esas, 2021/1301 karar ve 02.11.2021 tarihli kararında “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle karşı tarafın kabulü yoksa tek taraflı olarak feshedilemez; feshe hâkim karar verir.” şeklinde hüküm kurmuştur. Yargıtay kararları, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkeme kararıyla sona erdirilebileceği yönündeyken bu duruma Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun madde 16 fıkra 14 düzenlemesi ile istisna getirilmiştir. Bu düzenleme uyarınca; Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun “kapsamında akdedilmiş olan, arsapayı karşılığı inşaat sözleşmeleri … mahkemeye başvurmaksızın … idarenin tespiti ile dönmesi hakkı düzenlenmiştir.”.
Öğretide arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona erdirilmesi üzerine çeşitli teoriler mevcuttur. Bu teorilerden ilki olan klasik görüş uyarınca; dönme beyanı, borç ilişkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır. İkinci teori olan borç ilişkisini benimseyen yazarlarca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona erdirilmesinde kanun kaynaklı bir tasfiye ilişkisi vardır.. Üçüncü görüş olan yeni dönme (dönüşüm) teorisine göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu madde 125 temelli tasfiyeye dönüşür. Dördüncü ve son görüş olan ayni etkili dönme (istihkak) teorisine uyarınca, sözleşmeden dönülmesiyle; tasarruf işlemi, hukuki sebep, ifa edilmiş ve edilmemiş edimler geçmişe etkili olarak sona erer.
Yargıtay, iş sahibinin sözleşmeden dönmesi durumunda ayni etkili dönme görüşünü benimsemektedir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/2588 esas, 2023/3243 karar ve 11.10.2023 tarihli kararında “…sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshine karar verildiğinden, yükleniciye düşen bağımsız bölümleri devralan davalılar adına olan tapu kaydın iptali ile arsa sahipleri adına tesciline dair verilen kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.” Yönünde karar vermiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/3765 esas, 2024/606 karar ve 13.02.2024 tarihli kararında; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçmişe etkili olarak feshine karar verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır.
KAYNAKÇA
ARIKAN, Mustafa / ERDOĞAN, Kemal: “Müteahhidin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Alacak Hakkının Üçüncü Kişiye Devri,” Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S.34, 2015, s.145-172.
AŞAN, Gülistan: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Uyarlanması,” Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XXX, S.3, 2022, s.1443-1480.
BÜTÜN YILMAZ, Derya G.: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi,” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S. 38, 2019, s.107-130.
DURAK, Yasemin: “Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi,” İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. Özel Sayı, 2016, s.207-252.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2015.
ERMAN, Hasan: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. Baskı, İstanbul: Der Yayınları, 2010.
GÖNEN, Doruk, İnşaat Sözleşmesinde Bedel, 1. Baskı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015.
KOCAAĞA, Köksal, İnşaat Sözleşmesi, 1. Baskı, Ankara: Legal Kitapevi, 2014.
KOCAAĞA, Köksal: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımında Ortaya Çıkan ‘İlave İş’ Ve ‘İlave Bağımsız Bölüm’ Sorunu,” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.85, 2009, s.86-104.
ÖZMEN, Sabâ / ÜREM, Müge: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları ile Yaratılan “Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, S.1, 2016, s.13-31.
SEÇER, Öz: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 1. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2023.
ŞEN, Kübra: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi Üzerine Yükleniciden Bağımsız Bölüm Devralan Üçüncü Kişinin Yargıtay Kararları Çerçevesinde Durumu,” Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.IX, S.1, 2021, s.31-56.
TAMER, Şaban: “Kentsel Dönüşüm Yasası Kapsamında İmzalanan Taşınmaz Satış Vaadi Ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Bakanlık Veya İdarenin Tespiti İle Dönme”, Adalet Dergisi, S.68, 2022, s.573-605.
TEKELİOĞLU, Numan: “İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart ve Götürü Tazminat,” Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, S.2, 2017, s.159-186.
YILDIRIM, Abdulkerim: “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tüketici İşlemi Sayılıp Sayılamayacağı Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VXXI, S.3, Ekim 20, 2022, s.1165-1181.